جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص418

سبب، وإن ادعى الملك مطلقا والخارج أضافه إلى سبب كانت بينة الخارج أولى، وبه قال الشافعي، وقال أصحاب الشافعي: إذا تنازعا عينا يد أحدهما عليها وأقام كل واحد منهما بينة سمعنا بينة كل واحد منهما، وقضينا لصاحب اليد، سواء تنازعا ملكا مطلقا أو ما يتكرر، فالمطلق كل ملك لم يذكر أحدهما سببه) وما يتكرر كآنية الذهب والصفر والحديد، يقول كل واحد: صيغ في ملكى، وهذا يمكن أن يصاغ في ملك كل واحد منهما، وكذلك ما يمكن نسجه كالصوف والخز، وما لا يتكرر سببه مثل ثوب قطن وابريسم، فانه لا يمكن أن ينسج دفعتين، وكذلك النتاج لا يمكن أن تولد الدابة دفعتين وكل واحد منهما يقول: ملكي نتج في ملكي، وبه قال شريح والنخعي ومالك والشافعي، وهل يحلف مع البينة: على قولين – إلى أن قال -: وقال أبو حنيفة وأصحابه: إن كان التداعي ملكا مطلقا أو ما يتكرر سببه لم تسمع البينة من المدعى عليه، وهو صاحباليد وإن كان ملكا لا يتكرر سببه سمعنا بينة الداخل، وهذا هو الذي يقتضيه مذهبنا، وقد ذكرناه في النهاية والمبسوط وكتابي الاخبار، وقال: أحمد لا تسمع بينة صاحب اليد بحال في أي مكان كان، وروى ذلك أصحابنا – إلى أن قال -: ويدل على مذهبنا إجماع الفرقة وأخبارهم، والخبر المشهور (1) عن النبي (صلى الله عليه وآله) (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) ويدل على الاول ما رواه جابر (2) وما رواه غياث (3) أي المشتملان على تقديم بينة ذي اليد مع ذكر السبب، وهو النتاج في كل منهما).

(1) الوسائل – الباب – 3 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 5.

(2) سنن البيهقي – ج 10 ص 256.

(3) الوسائل – الباب – 12 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 3.