جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص411

أقام الاخر بينة) عليه (فيقضى له بما في يد غريمه) بناء على تقديم بينة الخارج، فكل منهما قد اعتبرت فيما لا تعتبر فيه الاخرى، ولذا لم يلحظ ترجيح بالعدد والعدالة، وهذا هو الاشهر، وتظهر الفائدة حينئذ في اليمين على من قضي له، فعلى الاول يلزم لكل منهما، وعلى الاخرين لا يمين، لترجيح كل من البينتين باليد على أولهما، فنعمل بالراجح، ولان البينة ناهضة باثبات الحق على الثاني، فلا يمين معها).

قلت: لكن في التحرير بعد أن ذكر تعليل التنصيف بما سمعت مصرحا بكونه من تقديم بينة الخارج قال: (وهل يحلف كل واحد على النصف المحكوم له به أو يكون له من غير يمين ؟ الاقوى عندي الاول مع احتمال الثاني).

وفي التنقيح بعد أن ذكر التنصيف وجعل منشأه دائرا بين الاخيرين، وأنه على أولهما يقضى لكل منهما بما في يده، وعلى ثانيهما يقضى له بمافي يد غريمه قال: (يكون لكل منهما اليمين على صاحبه، فان حلفا أو نكلا فالحكم كما تقدم، وإن حلف أحدهما ونكل الاخر قضى بها للحالف).

وعن مهذب أبي العباس التصريح باليمين بناء على كون المنشأ دخولهما، ولعل ذلك منه خلافا في أصل المسألة، وهو أن تقديم بينة الداخل بمعنى إسقاطها بينة الخارج، لا أنها حجة، فيرجع الحاصل – كما لو لم تكن بينة – على المنكر منهما اليمين، وهو الذي قواه في المختلف بعد أن حكى القولين في ذلك، بل هو قوي في نفسه، لاشتمال دليل تقديم بينة الداخل على اليمين كما ستعرف.

كما أن القول باليمين مع القول بكون المنشأ تقديم بينة الخارج لعله لخبر إسحاق بن عمار (1) عن أبي عبد الله (عليه السلام) (إن رجلين

(1) الوسائل – الباب – 12 – من ابواب كيفية الحكم – الحديث 2.