جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص409

في المسالة الثالثة من المقصد الاول في الاختلاف في الاملاك فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فقد عرفت أن لهما على المصدق اليمين إن ادعياعليه أو أحدهما العلم أو مطلقا، فان نكل حلف المدعي وغرم له النصف، فان حلفا غرم لهما الكل.

(ولو دفعهما) بان قال: ليست لكما (أقرت في يده) بعد اليمين لهما، فان نكل فكما لايد لاحد عليه، فان قلنا بالتحالف فيه فان حلفا أو نكلا اقتسماه، وإن حلف أحدهما خاصة كان له.

ولو قال: ليست لي أو لا اعرف صاحبها أو هي لاحدكما ولا أعرف عينه ففي القواعد (قرع بينهما، لتساويهما في الدعوى وعدم البينة) وفي التحرير وكشف اللثام (فمن خرجت باسمه حلف وكانت له، فان نكل حلف الآخر، وإن نكلا قسمت بينهما – ثم قال -: والوجه عندي التحالف وفاقا للتذكرة، فان حلفا أو نكلا كانت بينهما، وإلا فللحالف).

قلت: لا وجه للقرعة بعد ظهور الادلة في التنصيف مع التساوي في السبب المقتضي للملك، والكلام في اعتبار التحالف وعدمه في القضاء بذلك ما عرفت، وحينئذ فلا إشكال ولا اشتباه حتى يحتاج إلى القرعة.

ثم إنه على القول بها لا حاجة حينئذ إلى اليمين، ضرورة كونهاهي ميزان القضاء للدعوى المزبورة، واحتمال أنها تجعل من يخرج اسمه بها كصاحب اليد يقتضي عدم القسمة بينهما مع فرض النكول منهما، ضرورة أن النكول عن اليمين المردودة يوجب عدم الحق للناكل وانحصاره في الراد.

ثم إن القرعة مع قوله ليست لي أو لا أعرف صاحبها في غير محله، لعدم ما يقتضي انحصار الحق فيهما كي يستخرج بالقرعة، ولعله لذا اقتصر ثاني الشهيدين في احتمالها على صورة إقراره لاحدهما، والتحقيق ما عرفت من عدم اعتبار القرعة هنا، بل يقضى فيها بالتنصيف بينهما مع التحالف أو بدونه على القولين السابقين، والله العالم.