جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص403

إنما الكلام في احتياج ذلك إلى اليمين من كل منهما وعدمه، فظاهر المصنف ومحكي الخلاف والغنية والكافي والاصباح الثاني، بل عن الاولين الاجماع عليه، وهو الحجة بعد إشعار المرسل المزبور بذلك أو ظهوره.

(وقيل) كما عن الاكثر بل المشهور على ما اعترف به في غاية المرام، بل في المسالك والكفاية لم ينقل الاكثر فيه خلافا: (يحلف كل منها) لصاحبه) لقاعدة البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه، فانكلا منهما مدع ومدعى عليه باعتبار قضاء يد كل منهما بالنصف، فهو بالنسبة إلى ما قضت به يده مدعى عليه وإلى الآخر مدع، ولفحوى ما تسمعه من النصوص (1) المشتملة على تحليفهما مع البينة فمع عدمها بطريق أولى.

وقد يناقش بعدم اندراجهما في القاعدة المزبورة، إذ الفرض أن يد كل منهما على العين لا نصفها، ضرورة عدم تعقل كونها على النصف المشاع إلا بكونها على العين أجمع في كل منهما، وحينئذ فلا مدعي ولا مدعى عليه منهما، ضرورة تساويهما في ذلك إلا أن الشارع قد جعل القضاء في ذلك بأن العين بينهما كما سمعته من النبوي المرسل (2) فالنصف هو القضاء بينهما في الدعوى المزبورة التي كان مقتضى يد كل منها الكل.

ومنه يظهر لك عدم كون كل منهما مدعيا لنصف الآخر ومدعى عليه في نصفه كي يتوجه التحالف، بل المتجه إلغاء حكم يد كل منهما بالنسبة إلى تحقق كونه مدعى عليه، ويكون كما لو تداعيا عينا لا يد لاحد عليها ولا بينة لكل منهما، فان القضاء حينئذ بالحكم بكونها بينهما، لكونالدعوى كاليد في السبب المزبور المحمول على التنصيف بعد تعذر إعماله في

(1) الوسائل – الباب – 12 – من ابواب كيفية الحكم.

(2) سنن البيهقي ج 10 ص 255.