جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص395

بالقيمة وبين بيعه وصرفه في جنس الحق، ولا يجوز أن يتولى بيعه ويقبض ثمنه من دينه) مع أن الذي عثرنا عليه من كلمات الاصحاب والمحكي منها كالمبسوط والقواعد والدروس والايضاح وغيرها جواز ذلك له بنفسه، بل عن الاول أنه الاقوى عندنا كما ستسمع، وهو كذلك بناء على عدم الرجوع إلى الحاكم في الاصل.

نعم عن المبسوط (ومن الذي يبيع ؟ فقال بعضهم: الحاكم، لان له الولاية عليه، وقال آخرون: يحضر عند الحاكم ومعه رجل قد واطأه على الاعتراف بالدين والامتناع من الاداء – ثم قال -: والاقوى عندناأن له البيع بنفسه، لانه قد يتعذر إثباته عند الحاكم، والذي قال الاخرون كذب يتنزه عنه) وظاهره أن الاولين من العامة أو من القائلين بالرجوع إلى الحاكم في أصل المسألة فضلا عن هذه الخصوصية، ولكن الاقوى ما عرفت في الاصل.

بل فيما حضرني من نسخة الكفاية مناف للمحكي عنها، قال: (ويتخير عند الاصحاب بين أخذه بالقيمة وبين بيعه وصرفه في جنس الحق، ويستقل بالمعاوضة، ويجوز أن يتولى بيعه وقبض دينه من ثمنه، فان تلف قبل البيع ففي الضمان قولان).

نعم قد يقال بوجوب الاقتصار في المقاصة على الاخذ من جنس حقه مع الامكان ومن غيره مع عدم الامكان، لعدم إطلاق في الادلة يوثق به على الجواز من غير الجنس مطلقا، فيقتصر فيما خالف الاصل على المتقين.

فما في الرياض من الميل إلى عدم تعين ذلك عليه للاطلاق المزبور نصا وفتوى لا يخلو من نظر.

نعم لا يجب عليه بيع الوديعة بجنس حقه وإن حكي عن بعضهم،ويمكن حمله على إمكان ذلك من غير ضرر على المالك، أما مع عدمه