جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص353

نصيبه من السفل وعدمه ما لم يستلزم ضررا يرتفع معه الاجبار.

(ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو لم يجبر الممتنع) مع التمكن من الاول الذي لاريب في تقدمه عليه، لما فيه من إيصال الحق إلىمستحقه في كل منهما، كما سمعته في تقديم قسمة الافراز على قسمة التعديل.

مضافا إلى ما في كشف اللثام من تعليله بأن البناء تابع للارض والعلو للسفل، فانما يجبر على قسمة تأتي على الارض، ولانه من ملك شيئا من الارض ملك قراره إلى الارض السابعة وهواءه إلى السماء، فلو جعلنا لاحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء، والعلو عن القرار، أما مع فرض عدم إمكانه ولو للضرر فيه المانع من الاجبار عليه بخلاف الفرض فالاقوى الجبر عليه، لانه طريق لاضرر فيه إلى إيصال الحق لمستحقه، ولعل إطلاق المصنف وغيره لا ينافيه بعد تنزيله على التمكين من الاول، حتى ما سمعته من كشف اللثام.

(وكذا) الكلام (لو طلب قسمة كل واحد منهما منفردا) عن الاخر لا يجبر عليه مع التمكن من قسمتهما على الوجه الاول، أما مع فرض عدم التمكن منه وفرض عدم الضرر في هذه يتجه الجبر، لما عرفت من وجوب إيصال الحق إلى مستحقه مع عدم الضرر.

هذا وفي المسالك اقتصر في شرح عبارة المصنف على ذكر القسمينالاولين وترك القسم الثالث، ولعله ليس في نسخته لكن ما جعله مدركا للاولين مناف له، وذلك لانه جعل العلو والسفل كالبيتين المتجاورين، فيجبر إن طلب قسمة كل منهما على حدته، ولا يجبر على قسمة أحدهما في الاخر على أن يكون لاحدهما العلو وللاخر السفل، وهو صريح في منافاة ذلك لما ذكره المصنف من عدم الجبر لو طلب قسمة كل واحد منهما منفردا، وإنما الذي ذكر الجبر فيه قسمتهما معا على أن يكون لكل