جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص290

وفيه أن انتفاءه واقعا يقتضي ذلك، لا عدم الحكم به في ظاهر الشرع، وحينئذ يمكن إثباتها بهما، كما لو اشتملت الدعوى على أمرين يثبت أحدهما بذلك دون الاخر، وحينئذ ففي الفرض تثبت حريته بهما، ولا يقدح فيها كونها تابعة لما لا يثبت بهما، ضرورة كونها مدعى بها في الجملة، فهي حينئذ كدعوى السرقة.

ودعوى أن حرية الولد ليست من حقوق المدعي كي تندرج في ضابطالشاهد واليمين يدفعها أنها من حقوقه مع استنادها إلى كونه ولدا له، بل قد يقال: إن الحكم بملكية الجارية يقتضى الحكم أيضا بملكية الولد الذي هو من نمائها التابع لها، كما لو ثبت غصب جارية، فانه يحكم له بالولد الحاصل منها في يد الغاصب، بل ثبوت الاستيلاد يقتضى ذلك، وحينئذ فينتزع الولد ويتم لحوقه به باقراره وإن كان قد يناقش بتقديم ما تقتضيه اليد من الملك فعلا على ذلك، خصوصا بعد دعواه الحرية بالاستيلاد الذي لا يقتضي ثبوته بالاقرار كونه كذلك في حق المدعى عليه.

هذا وفي المسالك (الاظهر الاول، لانه لا يدعي تملك الولد ولا عتقه، وإنما يدعي نسبه وحريته، وهما لا يثبتان بهذه الحجة، وعلى هذا فيبقى الولد في يد صاحب اليد).

وفيه أن دعوى نسبه وحريته تشتمل على دعوى مال ودعوى غيره، بناء على أن دعوى زوال المال عمن هو في يده ومحكوم بكونه مالا له بظاهر الشرع – نحو دعوى العبد العتق على من في يده – من دعوى المال، بل لو فسرت دعوى المال بالتي تتعلق بالمال لو لا الدعوى لكان ما نحنفيه من ذلك قطعا، إذ هو مال لمالك الجارية باعتبار كونه نماءها التابع لها أو لمن في يده باعتبار اليد الظاهرة عليه.

وعلى كل حال هي دعوى مال على هذا التقدير وغير مال، فيثبت