جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج40-ص53

وبين غيره، فيجوز في الاول دون الثاني وإن كان الاولى الامتناع أيضا.

وإلى ذلك أشار بقوله (فمع عدم التعيين وحصول الضرورة قيل: يجوز، والاولى المنع) وإن كانت عبارته قاصرة التأدية، ولعل الوجه في ذلك اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينية أو تحمل الضرر والحرج المنفيين عقلا وشرعا، بل ربما كان من تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده.

وفيه أن ذلك إن تم اقتضى جوازه حتى مع التعين، لان وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على ضرورة الرزق والصبر على الجوع والجهد، بل قد يناقش في أصل ذلك بأن القضاء إن كان مما يقبل العوض باجارة أو جعالة جاز وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك، وإلا لم يجز وإن كان محتاجا، ضرورة عدم اقتضاء الحاجة انقلاب الموضوع، وقد تقدم التحقيق في المكاسب (1).

هذا وفي المسالك ” ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحد هما به أو جعله على المدعى أو التشريك بينهما أوجه، من الشك في أنها تبع للعمل أو للمنفعة الحاصلة، فعلى الاول هو عليهما وعلى الثانييجب على المحكوم له أو على المدعي “.

وفيه أن هذه الوجوه لا تأتي بعد فرض كون دفع الجعل عنه معاملة، ضرورة تبعيتها لمن وقعت معه، نعم لو قلنا بوجوب دفع ذلك عوضا عنه شرعا أمكن جريان هذه الاحتمالات، هذا كله في القاضي.

(أما الشاهد فلا يجوز له أخذ الاجرة) على أدائها لا (لتعين الاقامة عليه مع التمكن) بل للوجوب عليه وإن كان كفائيا، ومن هنا أطلق الاصحاب على ما اعترف به في المسالك عدم جواز أخذها له

(1) راجع ج ص 124 12