جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص385

يفد الظن، وإن كان الظاهر خلافه.

(ف‍)

– من ذلك كله ظهر لك أنه

(إن تبرع الملتقط بالتسليم)

بالوصف المزبور

(لم يمنع، وإن امتنع لم يجبر)

والله العالم.

(فرعان:)

(الاول:)

(لو ردها بالوصف ثم أقام آخر (الآخر خ ل) البينة بها انتزعها)

منه بلا خلاف ولا إشكال، ضرورة عدم كون الوصف حجة شرعية على ملكية الواصف، فضلا عن أن يعارض البينة الشرعية.

(فان كانت تالفة)

بيد القابض

(كان له مطالبة الآخذ بالعوض ل‍)

– عموم ” على اليد ” (1) بعد معلومية

(فساد القبض)

شرعا

(وله مطالبة الملتقط، لمكان الحيلولة)

بالدفع إلى غير المستحق وإن كان مرخصا في ذلك، لكنه لا ينافي الضمان.

وما عن بعض – من عدم الرجوع عليه إذا حكم الحاكم عليه بالدفع به لكونه كالمأخوذ قهرا – لا يتم على مذهبنا من عدم إلزام الحاكم به، فلا إشكال في الرجوع على كل منهما عندنا.

(لكن لو طالب الملتقط رجع على الآخذ)

الغار الذي استقر التلف في يده

(ما لم يكن)

قد

(اعترف)

الملتقط

(له بالملك)

فانه لا رجوع له حينئذ، لاعترافه بكذب البينة أو خطائها وكون الاخذ منه بغير حق.

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقي ج 6 ص 95.