جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص277

فيجب تعريفه سنة إن كان درهما فصاعدا، فإذا عرفه تملكه إن شاء، فان جاء المالك قاصه بماله وترادا الفضل إن أوجبنا العوض ورضي الملتقط بجعل ماله عوضا، وإلا ترادا وكان للملتقط المطالبة بالاجرة والنقص دون الآخر “.

ثم قال في شرح المستثنى بعد أن حكى عن التذكرة ما يناسبه: ” ولقائل أن يقول: إن تم ما ذكره من الدلالة على المعاوضة لم يكن للمأخوذ ماله التصرف في هذا الحالة إلا إذا رضي بتلك المعاوضة، ومن الممكن أن لا يرضى، لان الفرض أن ماله أجود، فكيف يستقيم إطلاق جواز التصرف على ذلك التقدير، ثم إنه لا يجوز أن يتصرف بها مطلقا، سواء شهد الحال بأخذ الآخذ على قصد المعاوضة أو غلطا، لان الآخذ غاصب، فيجوز للمأخوذ ماله التصرف في مقداره للحيلولة، فان أمكنه إثبات ذلك عند الحاكم رفع الامر إليه ليأذن له في الاخذ على الوجهالمذكور، وإلا استقل به على وجه المقاصة “.

ثم اعترض على ما ذكره أخيرا من كونه أرفق بالناس بأن ” ما ذكرناه أنفع وأرفق، لانه شامل لجميع صور الاخذ كما لا يخفى.

ثم إن الاخذ على جهة المقاصة لا يتوقف على رضا من عليه الحق، فلا يشترط شهادة الحال بقصد المعاوضة كما ذكره، وما استشهد به من أخذ من له على انسان دين أو حق إنما ينطبق على ما ذكرناه، نعم إن جوز أن يكون الآخذ غير صاحب المتروك فالمتروك لقطة قطعا، إلا أن مقتضى كلامه التعويل على القرينة الدالة على أن الآخذ هو المتروك ماله، وما أحسن عبارة الدورس بالنسبة إلى هذا ” ثم حكاها كما سمعتها.

قلت: لا يخفى عليك (أولا) ما في الحكم باللقطة مع عدم القرينة على تعمد الترك، ضرورة عدم تحقق الضياع مع فرض احتمال ذلك احتمالا مساويا.