جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص270

إلا أن يرى الحاكم صلاحا في أحد الامرين، ويرى جوازه كذلك، فله حينئذ أن يأمر به، وخالف في ذلك بعض الشافعية، فجوز للحاكم بيعه من المدعي، ويقبض الثمن ويضعه عند ثقة أو يكفله، فان حكم للمدعى به بطل ورد الثمن إليه، وإلا فالبيع صحيح “.

قلت: لا سبيل للحاكم في التكليف فيهما مع فرض كون العبد على ظاهر ملكية المتشبث، وما حكاه عن بعض الشافعية إن كان المراد منه فعل الحاكم ذلك قهرا على المالك فهو من الغرائب، وأغرب منه لو كان مراده ذلك في صورة الصلاح، ضرورة اعتبار مراعاة القوانين الشرعية في ما للحاكم فعله.

(و)

كيف كان ف‍

(- لو تلف قبل الوصول أو بعده ولم تثبت دعواه ضمن المدعي قيمة العبد وأجرته)

إذا كان قد قبضه على وجه يكون مضمونا عليه كذلك وإلا فلا وجه للضمان، كما هو مقتضى إطلاق المصنف بل والمسالك.

قال: ” وحيث يرى الحاكم صلاحا في حمله فهو مضمون على المدعي، فان تلف قبل الوصول أو بين يدي الحاكم ولم تثبت دعواه لزمه القيمة والاجرة ” وحينئذ فللمتشبث الامتناع إلا بكفيل على العين أو القيمة والاجرة “.

قلت: وفيه أيضا أن الامتناع المزبور مشروط بما إذا لم يكن منرأي الحاكم عدم ذلك، أللهم إلا أن يقال: إن وجه الضمان بعد إرادة الحمل بيد المدعي عموم ” على اليد ” (1) نحو ضمان المقبوض بالسوم، فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فالذي تقتضيه القواعد العامة ما ذكرناه، دون

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقي ج 6 ص 95.