جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص252

فوسوسة بعض متأخري المأخرين فيه حينئذ في غير محلها، بل الظاهر ؟ عدم اعتبار الحاكم وإن استشكل فيه الفاضل في القواعد، إلا أن النص ؟ والفتوى خاليان عن ذلك، واحتمال أن ما وقع من الصادق (عليه السلام) من الاذن خلاف الظاهر.

نعم الظاهر وجوب البيع إذا أراد حفظها، وعدم وجوب التصدق ؟ بثمنها لو أراد حفظه لصاحبه فرارا من الضمان الذي صرح به الفاضل وأبو العباس والمقداد وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم وإن تردد فيه في الكفاية.

لكن فيه أنه لا إشعار في الخبر المزبور ولا في الفتاوى بجواز الاخذ فبقي حينئذ على الحرمة، كما صرح به الفاضل وغيره.

وحينئذ فالعين في ضمانه على تقديري البيع وعدمه، وإن كان ضمانه الثمن ؟ مع فرض عدم إجازة المالك الصدقة، وإلا فمع رضاه بها لا ضمان، كما صرح به غير واحد، منهم الشهيد في الدروس.

لكن قال فيها متصلا بذلك ” وهل له تملكها مع الضمان ؟ جوزه ابن ؟ أدريس وله إبقاؤها بغير بيع، فيكون أمانة وكذا ثمنها “.

وفيه ما لا يخفى بعد ما عرفت من كونه عاديا لا يجوز له الاخذ.

وكذا ما في القواعد من الصدقة بالثمن مع ضمانه، أو حفظه ولا ضمان ؟ وإن حكي أيضا عن أبي العباس وثاني الشهيدين، لان البيع جائز، فيكون ؟ مأذونا شرعا في قبض الثمن.

ولكن فيه أن جواز البيع لا ينافي حرمة الاخذ التي هي السبب في الضمان ؟، نعم لو قلنا جواز الاخذ اتجه عدم الضمان للعين وللثمن مع عدم التصرف ؟ به.

وعلى كل حال فلا وجه للتعريف، لعدم تناول أدلة التعريف لمثلها