جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص243

إشعار بعدم جواز تملك الضالة، وهو حسن في موضع المنع من أخذها ” إلى آخره.

ونقلناه بطوله لاشتماله على ما هو محل للنظر، كما ستعرف.

قال في التذكرة: ” الاقرب عندي أنه يجوز لكل أحد أخذا لضالة، صغيرة كانت أو كبيرة، ممتنعة عن السباع أو غير ممتنعة بقصد الحفظ لمالكها، والاحاديث الواردة في النهي عن ذلك محمولة على ما إذا نوى بالالتقاط التملك إما قبل التعريف أو بعده، أما مع نية الاحتفاظ فالاولى الجواز، كما أنه لا يجوز للامام (ع) ولا لنائبه أخذ ما لا يجوز أخذه على وجه التملك “.

وهو كالصريح في خلاف ما فرعه عليه في الدروس من التفصيل بين نية التملك في الحال أو بعد التعريف، بل هو ظاهر في أن ذلك قسم آخر غير الالتقاط، وهو الاستيلاء على مال الغير بقصد الحفظ.

ولعل هذا هو الذي قوى في محكي المبسوط والسرائر عدم جوازه لغير الامام (عليه السلام) ونائبه، بل لعله لا يخلو من قوة، لانه المتيقنمما دل في الشرع على كونه ولي الحفظ عن الغائب دون غيره، وآية الاحسان (1) لو أخذ بظاهرها لاقتضت فقها جديدا لا ينطبق على مذهب الامامية، فالمتجه جعل الميزان لها ما اعتضد بفتوى الاصحاب، وعلى تقدير الجواز فهو أمر آخر غير اللقطة لا تعريف له ولا تملك بعده ولا قبله.

ومنه يعلم ما في تفريعه وما في حكايته عن ظاهر ابن إدريس والمحقق، وأنه لم يقف على قول بالمنع من التعريف والتملك، مع أن الفاضل في التحرير قال: ” لو وجدها في موضع يخاف عليها منه مثل أن يجدها في

(1) سورة النحل: 16 – الآية 90.