جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص221

كالمباح، ومنه يعلم حينئذ صحة نسخه ” سيبها ” بالياء لا ” نسيها ” من النسيان.

وحينئذ يكون الضالة المجهودة في غير كلا وماء على حكم غيرها من الضوال، فيكون وجه التفصيل ما أشرنا إليه ونحوه مما يظهر منه ذلك مع ملاحظة إطلاق بعض النصوص السابقة الذي يمكن دعوى انسياقه من فحواه.

هذا وفي اللمعة والمفاتيح ” إذ وجد البعير في كلا وماء صحيحا “.

وظاهرهما اعتبار الامرين معا، وهو مخالف لما عرفت.

وعلى كل حال

(فلو أخذه)

في صورة عدم جواز أخذه

(ضمنه)

بلا خلاف أجده، بل ولا أشكال، لعموم ” على اليد ” (1) مع عدم الاذن لا شرعا ولا مالكا.

بل في الروضة ” لا يجوز أخذه حينئذ بنية التملك مطلقا، وفي جوازه بنية الحفظ لمالكه قولان: من إطلاق الاخبار بالنهي والاحسان، وعلى التقديرين يضمن بالاحد ؟ حتى يصل إلى مالكه أو إلى الحاكم مع تعذره “.

وظاهره الضمان حتى مع قصد الاحسان، ولعله كذلك، للعموم المزبور الذي لا ينافيه قاعدة الاحسان المراد منها ما حصل فيه الاحسان لا ما قصد ولم يحصل.

نعم في خبر الحسين بن يزيد (2) عن جعفر عن أبيه (عليهما السلام) قال: ” كان أمير المؤمنين (عليه السلام) يقول في الضالة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلا فنفقت، قال: هو ضامن، فان لم ينو أن يأخذ لها جعلا فتنفق فلا ضمان عليه “.

(1) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقي ج 6 ص 95.

(2) الوسائل – الباب – 19 – من كتاب اللقطة – الحديث 1.