جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص214

وفي المسالك ” الاظهر عدم الترجيح مطلقا إلا أن يحكم بكفره ورقه على تقدير إلحاقه بالناقصين، فيكون ترجيح الاولين أقوى، لظهور المرجح “.

بل عن المختلف أن المشهور عدم الترجيح مطلقا، ولعله أخذها مما ذكروه في كتاب القضاء من أنه إذا وطأها إثنان شبهة ثم أتت بولد فانه يقرع بينهما، سواء كانا مسلمين أو أحدهما أو حرين أو أحدهما، بل عن كشف اللثام الاجماع على ذلك.

خلافا للقطة المبسوط، وبه صحيح الحلبي (1) بناء على أنهما من سنخ واحد، كما هو الظاهر وقاعدة التغليب على وجه تشتمل المقام ممنوعة، وترجيح المسلم والحر بموافقتهما للحكم باسلامه وحريته لو كان في بلاد الاسلام لا أثر له في ثبوت النسب المستند إلى الفراش أو الالحاق أو البينة، مع أنه لا يتم في المحكوم بكفره واسترقاقه.

مضافا إلى ما سمعته سابقا من بقاء الحكم باسلامه وحريته مع إمكانهما وإن حكم بكفر أبيه ورقيته، بل لو قلنا بالتبعية فيهما أيضاتبعا لاقتضاء الادلة لم يكن بذلك بأس، ولا ترجيح فيه لدعوى المسلم.

فالتحقيق مساواتهما وإن أطنب في الايضاح ومجمع البرهان وغيرهما في بيان الترجيح، لكنه ليس بشئ، إذ هو مجرد اعتبارات لا ترجع إلى دليل معتبر شرعا، كدعوى العار في العبودية وحفظ الدين في الاسلام وتغليبه ونحو ذلك مما لا يرجع إلى محصل.

ولو ادعاه رجل وامرأة فلا تعارض وألحق بهما، لاحتمال حصوله منهما عن نكاح.

ولو قال الرجل: ابني من زوجتي وصدقته الزوجة وقالت امرأة

(1) الوسائل – الباب – 10 – من ابواب ميراث ولد الملاعنة – الحديث 1 من كتاب الفرائض.