جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص117

غلبه عليها وتمم حفرها لم يملك ماءها.

ولا كذلك لو حفرها غاصب في ملكه ابتداء، فانه يملكه أو يكون أولى، إلا أنه كما ترى، ضرورة كونه كذلك قبل الحفر، ودعوى ملك الغاصب الماء أو كونه أحق لو حفر ابتداء في غاية الفساد، كما تقدم في كتاب الغصب (1) وعلى كل حال فالامر سهل بعد وضوح الامر.

نعم قد يقال بظهور الفائدة في ذلك بالنسبة للحريم لمن أراد حفر بئر اخرى في المباح المجاور لملكه، فانه إذا كان حافرا فيها له منعه مع فرض تضرره، بخلاف ما إذا لم يكن حافرا.

وأما ملك الماء ببلوغه الذي نسبه غير واحد إلى الاصحاب مشعرا بالاجماع عليه، بل لعله كذلك نظرا إلى السيرة المستمرة فقد يقال.

إن الوجه فيه إمكان دعوى أنه نماء ملكه، كثمرة الشجرة ولبن الدابة مثلا، أو دعوى أن ذلك حيازة له أو سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فيكون له، وفحوى ما تسمعه من نصوص (2) بيع الشرب، أو أنه إحياءللارض بالسراية على نحو ما سمعته في المعدن، أو أن ملك الارض يقتضي ملك الماء الكامن فيها وإن لم يكن من أجزائها، أو غير ذلك.

لكن عن الشيخ في المبسوط بعد أن ذكر الملكية على نحو ما ذكرها الاصحاب أنه قال: ” كل موضع قلنا فيه بملك البئر فانه أحق بمائها بقدر حاجته لشربه وشرب ماشيته وسقى زرعه، فإذا فضل بعد ذلك شئ وجب بذله بلا عوض لمن احتاج إليه لشربه وشرب ماشيته إلى أن قال: أما لسقي زرعه فلا يجب عليه لكنه يستحب ” واستدل على

(1) راجع ج 37 ص 206 – 207.

(2) الوسائل – الباب – 24 – من ابواب عقد البيع – من كتاب التجارة.