جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص34

بالموت مطلقا، أي في زمن الغيبة والحضور، سواء كان الملك بالشراء أو الاحياء.

وفيه أنه على البطلان تكون حينئذ من اليد المعلوم فسادها كما صرح به في المسالك، وعلى عدمه هي ملك للاول وإن اندرست آثاره ولميبق له يد عليها.

نعم ربما ابدل اليد في الشرط المزبور بالملك كما وقع في بعض كتب الفاضل، وكأنه من اقتضاء اليد ذلك مع عدم العلم بالفساد.

وربما كان حينئذ لبناء الشرط المزبور على المسألة وجه.

ولكن فيه أن الدليل كما ستعرف يقتضي عدم ترتب الملك باحياء ما كان في اليد المحترمة وإن لم يعلم الملك بها، بل كانت محتملة له وللحق.

بل يمكن دعوى ذلك حتى مع العلم بعدم كونها مالكة ولكن محتملة للحقية التي هي غير الملكية، لاصالة احترام اليد، وللشك في ترتب الملك بالاحياء معه إن لم يكن ظاهر الادلة عدمه، خصوصا بعد ملاحظة الفتوى ومفهوم المرسل (1) ” من أحيا ميتة في غير حق مسلم فهي له ” وإن لم يكن موجودا في طرقنا، ولكنه منجبر بالعمل، فيمكن أخذه دليلا مستقلا، فضلا عن حصول الشك به، مضافا إلى فحوى ما تسمعه في التحجير والحمى ونحوهما وصدق الظلم ونحوه، والله العالم.

الشرط

(الثاني إن لا يكون)

الموات

(حريما لعامر)

:

بستان أو دار أو قرية أو بلد أو مزرع أو غير ذلك مما يتوقف الانتفاع بالعامر عليه

(كالطريق والشرب وحريم البئر والعين والحائط)

بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به غير واحد، بل في التذكرة ” لا نعلم خلافا بين علماء الامصار أن كل ما يتعلق بمصالح العامر كالطريق والشرب ومسيل

(1) سنن البيهقي – ج 6 ص 142.