جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج38-ص33

وعدم ملك الوكيل والاجير الخاص لا لعدم قصد تملكهما وقصد تملك غيرهما، بل لصيرورة الاحياء الذي هو سبب الملك لغيرهما بقصد الوكالة والاجارة، فيكون الملك له، فلا يستفاد من ذلك اشتراط قصد التملك كما توهم بل لا يستفاد منه اعتبار عدم قصد العدم فضلا عن المقصد، ضرورة ظهور الادلة في أنه متى وجد مصداق إحياء ترتب الملك عليه وإن قصد العدم، لان ترتب المسبب على السبب قهري وإن كان إيجاد السبب اختياريا، أللهم إلا أن يشك في السبب حينئذ.

وفيه منع، لاطلاق الادلة، بل لعل ما سمعته من ملك الموكل والمستأجر بفعل الوكيل والاجير الخاص وإن لم يقصد الاحياء دليل على ما قلنا، فتأمل جيدا فانه دقيق جدا، فالمتجه حينئذ إرادة الملك من التملك وانكار ذلك شرطا، والله العالم.

وكيف كان ف‍

(الاول أن لا يكون عليها يد)

تعرف

(لمسلم)

أوما لم يعلم فسادها كي تكون محترمة

(فان ذلك يمنع منمباشرة الاحياء لغير المتصرف)

بلا خلاف أجده بين من تعرض له.

نعم عن بعضهم ترك هذا الشرط معللا بأن اليد إن لم ترجع إلى أحد هذه الامور لا أثر لها.

وفيه أن فائدها تظهر مع اشتباه الحال، فانها محكوم باحترامها ما لم يعلم فسادها وإن لم يعرف خصوص الموجب لها.

وعن حواشي الشهيد أن المراد باليد اليد المصاحبة للاحياء أو العمارة ولو بالتلقي ممن فعل ذلك أو أرض أسلم عليها أهلها طوعا لا مطلق اليد.

وفيه عدم انحصار جهة الاحترام بهما، إذ لعله بالحمى ونحوه.

نعم قيل: إن هذا الشرط مبنى على ما سبق من عدم بطلان الملك