جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص455

لكن التحقيق مع إبرازهما الدعوى على وجه يكون كل منهما مدعيا ومنكرا يتجه قول الشيخ بالقرعة مع عدم الترجيح، وزيادة مخالفة الاصول على فرض تسليمها لا تقتضي جعله مدعيا بحيث ترجح بينته على الاخر.

وإن أبرزها على وجه يكون البائع مدعيا والمشتري منكرا أو بالعكس إن أمكن فرضه بني على مسألة ترجيح بينة الداخل والخارج، والله العالم.

(و) كيف كان فعن قضية كلام المبسوط أنه (إذا قضي بالثمنتخير الشفيع في الاخذ بذلك وفي الترك) حتى في صورة عدم البينة لاحدهما، وحلف البائع باعتبار أن القول قوله لقيام، العين التي يريد الشفيع أخذها، فضلا عن صورة ما لو أقام بينة بذلك بناء على قبولها منه.

ووجهه أنه الثمن شرعا، والشفيع إنما يأخذ به، بل قيل: إنه لو أوجب الشارع غيره أو أجازه لتضاد الحكمان، وقد قال (عليه السلام): ” لا يحكم في قضية بحكمين مختلفين ” وإن كان فيه أن ذلك كذلك مع اتحاد الحكم والمحكوم عليه وله، بخلاف المقام الذي المحكوم عليه المشتري والمحكوم له الشفيع.

بل قد يناقش في الاول أيضا في صورة الحلف بأنه إنما يثبت الثمن في حق المشتري دون غيره، بل وفي صورة البينة أيضا بعد تكذيب المشتري لها الذي يأخذ الشفيع منه.

ومن هنا كان خيرة الفاضل وولده والشهيدين والكركي الاخذ بما يدعيه المشتري مطلقا، لان الشفيع إنما يأخذ منه ويدفع إليه اللثمن، وهويزعم أن البائع ظالم بأخذ الزائد، فلا يظلم هو الشفيع فيه بعد الاقرار