جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص454

(و) لكن (فيه إشكال لاختصاص القرعة بموضع اشتباه الحكم) كما اعترف به (ولا اشتباه مع الفتوى) من المشهور (ب‍) الخبر المزبور (1) المتضمن (أن القول قول البائع معيمينه مع بقاء السلعة، فتكون البينة) هنا (بينة المشتري) كما صرح به الفاضل والكركي والشهيد في المحكي من حواشيه، واستحسنه في المسالك، بل قيل إنه قضية كلام التذكرة والايضاح، إذ الفرض بقاء العين التي يأخذها الشفيع، فيكون هو الخارج الذي تقدم بينته بناء على القول به.

بل ربما تجشم لكون البائع منكرا من غير جهة قبول قوله إنه لما عين السبب وشخصه بوقوع الثمن على الزائد لم يكن معترفا بالملك مطلقا بل على ذلك الوجه الذي إن ثبت ثبت به الثمن المخصوص، فيكون منكرا لما يدعيه المشتري، فوجب عندهم تقديم بينة المشتري وإن كان هو كما ترى.

نعم في الايضاح ” أن بينة المشتري مقدمة ولو قلنا بالتحالف مع عدم البينة لانها مخالفة لاصلين: انتقال الملك ورضا البائع بهذا العوض وبينة البائع تخالف أصلا، وهو عدم رضا المشتري بالزيادة، أي فيكون المشتري هو الخارج الذي تقبل بينته “.

مع أنه يمكن أن يناقش أيضا بأنه مع اعتبار الاصلين لا معنى للتحالف، بل يتعين حلف المشتري، وإلا فلا معنى لترجيح بينته بهما.

بل ناقشه في جامع المقاصد بأن أصالة عدم انتقال الملك إليه قد زالت باعتراف البائع بحصول البيع الناقل للملك وإن كان قد يدفع بامكان إرادة أصالة عدم انتقال الملك إلا بما يقوله مالكه.

(1) الوسائل – الباب – 11 – من أبواب احكام العقود – الحديث 1 من كتاب التج