جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص446

غير المتشخص منه بالخمسمأة، فيرجع إلى الاختلاف في العقد، وهو أعلم به، لانه من فعله دون الشفيع.

أجاب بأن القدر من العقد الواقع على الشقص من كون الخمسمأة لازمة أمر متفق عليه، وإنما النزاع فيما زاد على ذلك، وهو راجع إلى دعوى المشتري وإنكار الشفيع، على أن هذا لو تم لزم تقديم مدعي الزيادة في كل معاوضة، سواء كانت العين باقية أم لا، وهم لا يقولون به.

ثم اعترض على هذا بأن عقد البيع مثلا إنما يقوم بالمتعاقدين فليس أحدهما أولى من الاخر، فلذا لم يقدم قول مدعي الزيادة مطلقا، بخلاف الشفيع الذي هو خارج ويريد انتزاع العين بما يدعيه ممن كان لعقد عقده.

وأجاب بفرض وقوع العقد مع البائع ووكيل المشتري أو بالعكس ثم تنازعا من دون حضور الوكيل، فيلزم تقديم قول من وقع العقد معه ولا يقول به الخصم، إلى أن قال: وبالجملة فمرجع التقديم إلى كونهمنكرا والاخر مدعيا نظرا إلى الخبر (1) أما غيره من الاعتبارات فلا التفات إليها من الشارع، وإنما هي مناسبات لا تفيد العلة.

وفي الاخير بأنه – مع منافاته لظاهر الخبر – (2) لا يتم بعد أخذ الشفيع بالشفعة إما برضا المشتري بتأخير الثمن في ذمته أو مطلقا بناء على أن أخذه المعتبر في التملك بذله الثمن المتفق على لزومه لذمته لا ما يدعيه المشتري، فإذا أخذ الشفيع بما اعترف به ملك الشقص وبقي النزاع بينه وبين المشتري في القدر الزائد، ولو كان ملكه متوقفا على إعطاء المشتري

(1) و (2) اشار إلى قوله صلى الله عليه وآله: (البينة على المدعى واليمين على من أنكر) المروى في الوسائل في الباب – 25 – من أبواب كيفية الحكم – الحديث 3 من كتاب القضا