جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص439

والمشتري مع عدم علم الشفيع بالحال، لكونه أيضا انفساخا شرعيا لا وجه لفسخ الشفيع له المقتضي لرده إلى المشتري حتى يأخذه منه بالثمن الذي حلف البائع على نفيه كما حلف المشتري على نفي ما ادعاه البائع، فصار كأنه مبيع بلا ثمن، فلا وجه لاخذ الشفيع له بعد انفساخه بما عرفت.

أو قلنا بأن للبائع فسخه بذلك وإن لم ينفسخ قهرا.

لكن في موضع من القواعد بعد أن ذكر أن للشفيع فسخ الاقالة والرد بالعيب قال ” ولو قلنا بالتحالف عند التخالف في قدر الثمن وفسخنا البيع فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع لاخذه منه هنا “.

وقال فيها في موضع آخر ” ولو اختلف المتبايعان في الثمن وأوجبنا التحالف أخذه بما حالف عليه البائع، لان للبائع فسخ البيع، فإذا أخذه بما قاله المشتري منع منه، فان رضي المشتري بأخذه بما قال البائع جاز، وملك الشفيع أخذه بما قال المشتري، فان عاد المشتري وصدق البائع وقال: كنت غالطا فهل للشفيع أخذه بما حلف عليه ؟ الاقرب ذلك “.

قلت: قد ينساق في بادئ النظر أن المتجه بناء على الانفساخ قهرا بذلك وفرض حصول تمام التحالف بينهما عدم الاخذ بالشفعة، لعدم إمكان فسخ الانفساخ المزبور ورد العين إلى المشتري على وجه يكون دركها عليه، لاقتضاء بطلان ما أفاده القضاء الاول بالتحالف.

ودعوى أن الاخذ حينئذ يكون من البائع على وجه يكون الدرك عليه خلاف المستفاد من أدلة الشفعة التي مقتضاها الاخذ من المشتريوالدرك عليه.

لكن فيه أن التخالف المزبور إنما يقتضي الفسخ من حينه بين البائع والمشتري، والفرض سبق تعلق حق الشفعة، فيتجه حينئذ القول بأنه يأخذ بما يقتضيه البيع الاول قبل الفسخ، فيضمن حينئذ المشتري قيمة