جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص431

بل يمكن أن يكون هذا هو الوجه في فرق المصنف في النافع بين النزولعن الشفعة قبل البيع بمعنى إنشاء الاسقاط وبين الاذن في الابتياع على وجه يراد منه عدم إرادة الشفعة أو ما دل على ذلك.

ومن ذلك يظهر لك ما في الرياض من شدة الانكار عليه في فرقه بين المسألة وغيرها من المسائل، وادعى أنه لم يوافقه عليه أحد، نعم حكى عن الارشاد الفرق أيضا، ولكنه بعكسه، فجزم بالسقوط في مسألة النزول عن الشفعة بخلاف باقي المسائل.

قلت: يمكن أن يكون وجهه أن ذلك تصريح منه بالاعراض وعدم الارادة على وجه قد استمر حتى وقع العقد، بخلاف المسائل الاخر، فانه لا تصريح فيها، إذ يمكن الجمع بين الشهادة والمباركة والاذن في الابتياع وبين إرادة الشفعة من أول الامر.

وحينئذ يكون نزاعا في موضوع.

وتفصيل الحال فيه أنه يختلف باختلاف المقامات والقرائن وإلا فكل منها من حيث نفسه لا دلالة فيه، وقد اتضح بذلك والحمد لله الحال في المقام وفي غيره من المسائل الآتية.

نعم بقي شئ: وهو أنه قد يقال إن مقتضى ما في غير واحدمن النصوص (1) – من كون الشريك أحق متى أراد شريكه البيع – ثبوت الحق له قبل البيع، بحيث لو باع كان له انتزاعه من المشتري، فحق الشفعة حينئذ الثابت له بعد البيع مترتب على الاحقية السابقة على البيع وإن كان لا يأثم بالمخالفة – خلافا لبعض الشافعية – فضلا عن صحة بيعه، فان حق الشفعة بعد البيع لا يفسد معه التصرف وإن كان للشفيع فسخه، وحينئذ فيتجه صحة إنشاء الاسقاط قبل البيع.

ولعله إلى ذلك نظر العلامة وغيره ممن قال بصحته، مضافا إلى

(1) الوسائل – الباب – 7 – من كتاب الشفع