جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص373

التأمل فيما ذكرناه من أنه لا استحقاق له في البقاء.

ولو دفع الاجرة فلا أرش له من حيث البقاء، نعم قد يحصل فيه نقص بالقلع وقد لا يحصل، كما لو فرض قلعه على وجه لا نقصان فيه فيه عن حال قيامه، وحينئذ فلا أرش محقق بالقلع على القول به، وأما على المختار فلا يحتاج إلى شئ من ذلك.

وقد تقدم تحقيق القول في الارش في الغرس في الارض المستعارة (1) وفيما لو جاء السيل بنخلة شخص فغرسها في ملك الغير (2) فلاحظ ما تقدم لنا في الكتب السابقة، والله العالم.

وعلى كل حال فلو اختلف الوقت فاختار الشفيع قلعه في وقت أسبق تقصر قيمته عن قلعه في وقت آخر ليخف الارش عليه فله ذلك إذ لا يجب عليه الابقاء إلى أن يجئ الزمان الذي تكثر فيه قيمته، كما هو واضح.

ولو غرس المشتري أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المشاع على وجه يكون الغرس والبناء بالاذن المعتبر بأن كان الشفيع لا يعتقد الشفعة له، أو يتوهم كثرة الثمن ثم تبين له الخلاف فأخذ الشفيع بالشفعة فالحكم كما إذا غرس أو بنى بعد القسمة.

وأما الثالث وهو النزول عن الشفعة الذي حكي عن المبسوط أنه قال: ” لا كلام فيه ” وفي جامع المقاصد ” لا بحث فيه ” وفي المسالك ” هو واضح ” فقد يشكل بأنه لا دليل على تسلط الشفيع على فسخ شفعته بعد أن أخذ بها.

كما هو المفروض في موضوع المسألة.

نعم لو كان هذا التخيير قبل الاخذ لكان جواز النزول بمعنى ترك

(1) راجع ج 27 ص 175 – 178.

(2) راجع ص 20