جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص371

وإن اريد به تفاوت ما بين كونها مقلوعة فعلا ومستحقة القلع واقفة ففيه أن ذلك متصور في قلع غير المستحق لاحتمال عفو المستحق مثلا، فتزيد قيمتها بذلك حينئذ، أما مع قلع المستحق الذي تفوت معه جيمع احتمالات البقاء الحاصلة من احتمال رضاه فلا وجه لفرض التفاوتفيه، نعم لو فرض أن للمالك الابقاء بأجرة قهرا على الشفيع اتجه حينئذ الارش المزبور، والمفروض عدم ذكر أحد له وجها فضلا عن القول به، فتأمل جيدا.

وأما النظر الذي ذكره الفاضل في الثاني مع عدم رضا المشتري بالقيمة فلا ريب في أن الاقوى توقف ذلك على الرضا، وليس له أخذ البناء والغرس بالقيمة قهرا على المالك.

ولكن في الايضاح أن جمهور أصحابنا على ذلك، وفي جامع المقاصد نسبته إلى الاكثر وإن كنا لم نتحقق ذلك، نعم في المبسوط ” قلنا للشفيع أنت بالخيار بين ثلاثة أشياء: بين أن تدع الشفعة، أو تأخذ وتعطيه قيمة الغرس والبناء، أو تجبره على القلع، وعليك قيمة ما نقص ” وعن أبي علي ” كان الشفيع مخيرا بين أن يعطي قيمة ما أخذ من المشتري وبين أن يترك الشفعة ” ولم نجد غيرهما.

وعلى كل حال فلا ريب في ضعفه، بل هو مناف لاصول المذهب وقواعده، بل يمكن إرادة الشيخ أن ذلك مع الرضا.

وعلى كل حال فحيث تبذل القيمة باتفاقهما أو قهرا على المالك فعلى المختار يقوم غير مستحق للبقاء باجرة، بل مستحق القلع بلا أرش، وتدفع إلى المالك.

وعلى غيره ففي القواعد لم يقوم مستحقا للبناء في الارض ولا مقلوعا، لانه إنما يملك قلعه مع الارش، بل إما أن يقوم الارض وفيها الغرس