جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص367

والمشتري، فلا يختص به أحدهما “.

وقواه في جامع المقاصد والمسالك بعد أن حكيا عنه التفصيل في وجوب الطم عليه بين كون القلع منه ابتداء فيجب، لان النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحة من غير إذن من الغير، فيجب إصلاحه، وبين كونه لطلب الشفيع فلا يجب، لان طلبه القلع يتضمن الاذن في الحفر وليس هو كالغاصب، لانه غير عاد بفعله.

بل حكاه أولهما أيضا عن صريح التذكرة وإن كنا لم نتحققه، كما أنه لا صراحة في كلامه بالتفصيل الذي حكياه، بل ولا ظهور، بل ربما استظهر منه إلزامه بذلك.

أللهم إلا أن يكون قد لاحظا المفهوم في كلامه.

وعلى كل حال فالاقوى الاول وفاقا لما عرفت، بل في المسالك نسبته إلى صريح الشيخ والاكثر، للاصل السالم عن معارضة دليل معتد به يقتضي ذلك، وقاعدة الضرر يدفعها إدخاله نفسه فيه بشفعته بالارض التي هي كذلك، فهو حينئذ كمن أدخل مال غيره في داره مثلا فاحتاج المالك في إخراجها (1) إلى خراب في الدار، فانه لا يضمنه له، لكونالاتلاف المزبور مستحقا له عليه، نحو ما لو غصب شجر الغير فغرسه في ملكه فقلعه المالك ونقصت الارض، فلا ضمان حينئذ بالاتلاف المزبور الذي كان السبب فيه أقوى من المباشر، ولا أقل من الشك في حصول سبب الضمان معه، والاصل البراءة.

وأما نقص الارض الحاصل بالغرس والبناء فغير مضمون عليه، لما عرفته سابقا في مسألة التعيب والانهدام.

(1) هكذا في النسخة الاصلية: المبيضة والمسودة بقلمه الشريف، والصحيح (في إخراجه