جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص359

ذلك بفعل المشتري، وكونه بعد المطالبة وعدمه “.

ثم حكى قول بعض الاصحاب بوجوب الارش بمثل هذا التعيب في المبيع لو كان في يد البائع، ثم قال: ” فينبغي أن يكون هنا كذلك، وهو متجه “.

قلت: لا يخفى عليك ما في ذلك من منافاته لما سمعت من المرسل (1) المنجبر بما عرفت والاجماع المحكي المؤيد بالحسن (2) المزبور، وأصالة عدم الضمان التي منها يعلم الفرق بين المقام وبين المبيع في يد البائع المعلوم ضمانه عليه بدليله.

بل يمكن دعوى إجماع الاصحاب على خلافه في الجملة، فاني لم أجد من وافقه على تمام ما ذكره حتى الفاضل في التذكرة، قال فيها: ” إذا اشترى شقصا من دار فانهدمت إما بفعل المشتري أو بغير فعله فلها أحوال:الاول أن تتعيب من غير تلف شئ ولا انفصال بعضها عن بعض، بأن يتشقق جدارها أو تميل اسطوانتها أو ينكسر جذعها أو يضطرب سقفها، فالشفيع بالخيار بين الاخذ بكل الثمن وبين الترك، ويكون تعيبه في يد المشتري كتعب المبيع في يد البائع، فانه يخير بين الفسخ وبين الاخذ بجميع الثمن عند بعض علمائنا، وبه قال الشافعي، وعند بعضهم لا يسقط الارش، فينبغي أن يكون هنا كذلك “.

وهي كما ترى لا صراحة فيها، بل ولا ظهور، بل ظاهرها موافقة المشهور، وقوله: ” فينبغي ” من تتمة القول الذي حكاه.

نعم في الخلاف كما في المختلف ” إن كان ذلك بأمر سماوي فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ بجميع الثمن أو يترك، وإن كان بفعل آدمي كان له

(1) الوسائل – الباب – 9 – من كتاب الشفعة – الحديث 1.

(2) الوسائل – الباب – 2 – من كتاب الشفعة – الحديث