جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص358

مضافا إلى مرسل ابن محبوب (1) السابق وقوله (عليه السلام) في حسن الغنوي (2): ” فهو أحق بها من غيره بالثمن ” وأصالة عدم الضمان حتى لو كان بفعله، ضرورة أنه تصرف في ملكه تصرفا سائغا، فلا يكون مضمونا عليه، والفائت لا يقابل بشئ من الثمن، فلا يستحق الشفيع في مقابلته شيئا، كما لو تعيب في يد البائع فان المشتري يتخير بين الفسخ والامضاء.

لكن في جامع المقاصد بعد أن جعل الصور أربعة: والاولى منهاما كان ذلك بفعل المشتري قبل المطالبة، واقتصر في الاستدلال لها بالاخير قال: ” وفيه نظر، لان المشتري وإن تصرف في ملكه إلا أن حق الشفيع قد تعلق به، فيكون ما فات منه محسوبا، كما يحسب عليه عين المبيع، ولا استبعاد في تضمين المالك ما يجنى على ملكه إذا تعلق به حق الغير، كالرهن إذا جنى عليه الراهن، وقد سبق في كتاب البيع وجوب الارش على البائع إذا تعيب المبيع في يده، فينبغي أن يكون هنا كذلك وقد نبه كلام المصنف في التذكرة على ذلك “.

ثم قال: ” الثانية والثالثة أن يكون ذلك بغير فعل المشتري مطلقا أي سواء طالب الشفيع بالشفعة أم لا، فانه لا شئ على المشتري بل يتخير الشفيع بين الاخذ بمجموع الثمن والترك، وتقريبه مع ما سبق أن ذلك ليس بفعل المشتري، وملكه غير مضمون عليه، وجوابه جوابه مع النقض بما إذا تلف بعض المبيع، والذي يقتضيه النظر ثبوت الارش في الصورتين أيضا، وكلام المصنف في التذكرة مطابق لذلك، فانه فرض المسألة فيما إذا تعيب الشقص من غير تلف شئ من العين من غير تقييد بكون

(1) الوسائل – الباب – 9 – من كتاب الشفعة – الحديث 1.

(2) الوسائل – الباب – 2 – من كتاب الشفعة الحديث