جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص349

بل قيل إن الاجماع البسيط والمركب على عدم كون ذلك كالفضولي موقوف على الاجازة من الشفيع وإلا كان باطلا من أصله، وهو كذلك خصوصا في مثل تصرف المشتري مثلا بالوقف ونحوه، فان المحكي عن ابن شريح خاصة عدم صحة التصرف، وقد أطبق العامة والخاصة على خلافه.

وحينئذ فالمراد من قول المصنف وغيره: (والدرك باق على المشتري) أنه بعد فسخ الشفيع الاقالة والرد بشفعته في الشقص يكون الدرك باقيا على المشتري، لانفساخ الاقالة والرد السابقين، لا أن المراد مع فرض بقاء أثرهما من كون الشقص ملكا للبائع للشفيع أن يشفع به، ويأخذه من ملك البائع بالثمن السابق على الاقالة، ولكن الدرك يكونعلى المشتري، لاستصحاب بقائه وإن احتمله بعض الناس بل ادعى أنه الموافق لقواعد الباب وغيرها ومحكي الاجماع على أن الدرك على المشتري.

وحينئذ فيجمع بين ما دل على بقاء الشفعة وعلى صحة الاقالة والرد وكون الدرك على المشتري، ولا ينافي ذلك كون الاخذ حينئذ من البائع إذ ليس في نصوص الشفعة ما يقتضي اشتراط صحتها بكون الاخذ من المشتري، بل صرح الفاضل بأخذ الشفيع من البائع فيما إذا اختلف المتبايعان وتحالفا، بل في محكي الخلاف أن الشفيع يأخذ من البائع فيما إذا ادعى المالك البيع وأنكر المشتري وحلف.

إلا أنه مخالف لظاهر جماعة وصريح آخرين، كالفاضل والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم، بل يمكن دعوى القطع بخلافه، خصوصا بملاحظة عدم الدليل على ضمان درك ما هو ملك الغير من دون سبب من أسباب الضمان، وخصوصا بملاحظة الاجماع بقسميه فضلا عن ظاهر الادلة على أخذ الشفيع من المشتري بمعنى الانتقال من ملكه إليه.