جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص322

لا الملك الحاصل بسبب آخر الذي مقتضى الاستصحاب وإطلاق الادلة لزومه لانه متعلق بالعقد دون العين فالجمع بينهما ببقاء خياره واستحقاقه القيمة على المشترى، كما لو تلفت العين أو تصرف المشتري فيها تصرفا لازما، كما حققناه في محله.

ولعل القائل بسقوطه كما عن ابن إدريس يريد هذا المعنى، وإلا فلا معنى لسقوطه بفعل غيره، والخروج عن الملك لا ينافي بقاؤه إلا أنى لم أجد هنا من احتمله.

ولعل وجه ما ذكروه من المراعاة أن الشفيع بشفعته صار بمنزلة المشتري، ففي الحقيقة ملكه بالعقد الاول الذي فيه الخيار، بل في بعض النصوص (1) ” ليس للشفيع إلا الشراء والبيع الاول ” هذا كله في خيار البائع خاصة أو مع المشتري والاجنبي.

(أما لو كان الخيار للمشتري خاصة فانه يستحق) الاخذ بالشفعة (بنفس العقد) بلا خلاف كما في المسالك، بل عن الكفاية الاجماع عليه، والتذكرة أنه مذهبنا، ولعله (لتحقق الانتقال) بذلك عند الشيخ ومن عرفت، كما حكي عنه التصريح بذلك في المقام.

لكن عن خيار خلافه أنه قال: ” ينتقل عن البائع بنفس العقد، ولكن لا ينتقل إلى المشتري أيضا حتى ينقضي الخيار، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد الاول ” وحينئذ يتوجه قوله بعدم الشفعة هنا، لعدم انتقال الملك إلى المشتري ليؤخذ منه بالشفعة، إلا أنه لما حكم بثبوت الشفعة هنا لو كان الخيار للمشتري ورجع عن ذلك القول ولم يقل غيره بذلك القول لم يتحقق الخلاف في المسألة زيادة على التفصيل المذكور.

وأما خيار المشتري ففي المسالك ” أن ظاهرهم سقوط خياره ” وإن

(1) الوسائل – الباب – 9 – من كتاب الشفعة – الحديث