جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص321

الاخذ إسقاط حق البائع وإن قال بعد ذلك: ” إنا في ذلك من المتوقفين ” نعم في الارشاد يستحق الشفيع الاخذ بالعقد، وإن اشتمل على خيار البائع فبعد انقضائه.

( وقيل ) والقائل الحلي والفاضل وولده والشهيدان والكركي وغيرهم على ما حكي عن بعضهم: يستحق الاخذ (بنفس العقد وإن لم ينقض الخيار، بناء على أن الانتقال يحصل بالعقد، وهو أشبه) باطلاق أدلة الباب، بل لا خلاف فيه في الحقيقة إلا من الفاضل في الارشاد بعد أن كان مبنى الاول عدم الانتقال الذي قد عرفت فسادهفي محله.

بل قد يقال: إن مقتضى إطلاق أدلة الشفعة ثبوتها ببيع الشريك وإن لم نقل بالانتقال إلى المشتري، إذ لعل تهيؤ ذلك له كاف في ثبوتها.

وأما احتمال كون المانع أنه ليس له أخذ العين قبل الخيار – كما تسمع حكايته في الروضة عن بعض – فمع أنا لم نتحققه واضح المنع، فان حق الخيار لا يمنع من الاخذ كما في غير المقام.

وكذا احتمال أن المانع اقتضاء الاخذ سقوط خيار البائع الثابت بأصل العقد، كما سمعته من تعليل التحرير، ضرورة اندفاعه بأن ذلك ليس بأولى من القول بمنع سقوطه، بل يبقى الاخذ حينئذ مراعى بالفسخ فيبطل، وعدمه فيثبت، كما هو خيرته في غيره وولده والكركي وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم، وإن قال في الدروس بعد أن حكاه عن الفاضل: ” لا أعلم به قائلا ” إلا أن ذلك غير قادح بعد اقتضاء الدليل له، وهو استصحاب بقائه.

نعم قد يناقش بأن ذلك إنما يقتضي فسخ ملك العقد ذي الخيار (1)

(1) هكذا في النسخة الاصلية، والعبارة غير واضحة، والمراد: (انما يقتضي فسخ الملك الحاصل من عقد ذي الخيا