جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص264

في الشفعة، وإلا ثبتت وإن لم يقبلا كما عرفت البحث فيه سابقا.

بقي شئ: وهو أن ظاهر المعظم إلحاق الشرب بالطريق في الحكم المزبور وإن كنا لم نجده في نصوصنا، بل ولا في نصوص العامة،فان كان إجماعا وإلا كان محلا للاشكال، خصوصا بعد ما عرفت من أصالة عدم الشفعة في غير الفرض فضلا عنه، وعلى الاول ينبغي الاقتصار على النهر والساقية، لانه المتيقن منه، كما عساه يومئ إليه تعبير المصنف به هنا، ثم نفاها بعد ذلك عن المقسوم إلا مع الشركة في الطريق والنهر.

كما أنه في التذكرة جعل العنوان النهر والساقية ثم قال: ” ولو كانت المزرعة مختصة وبئرها التي الزرع منها مشتركة حتى بيعت المزرعة والبئر ففي ثبوت الشفعة في المزرعة بمجرد الشركة في البئر إشكال ينشأ من الاقتصار على مورد النص فيما يخالف الاصل، ولا شك في مخالفة الشفعة للاصل، ومن أنها مشتركة في المستقى، والشافعي ألحق الشركة في البئر بالشركة في الممر “.

قلت: لا يخفى عليك ما في الوجه الثاني بعد فرض عدم الدليل عليه، بل مطلق الشرب إن لم يكن إجماعا، ولم نتحققه، خصوصا بعد ما سمعته من الاقتصار على الطريق في الكتب السابقة.

ومن ذلك يعلم عدم ثبوتها في الدار بالشركة في أس الجدار ونحوه للاصل المعتضد بظاهر النص والفتوى وإن ثبتت فيه نفسه.

بل لا يخفى عليك أن المتجه بملاحظة ما ذكرنا من أصالة عدم الشفعة وخصوصا في صورة الاشتراك في الطريق الحكم بعدمها في محال الشك حتى لو فرض حصوله ببيع بعض الدار مثلا وبعض الطريق ونحوه من الصور لم يحكم، بها باعتبار كون المنساق من النص بيع الدار مع تمام