جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص252

على أنه لم يحك الخلاف في ذلك إلا عن المفيد والمرتضى وابني زهرة وإدريس وأبي علي والقاضي، ولا سابع لهم، على أن مقنعة الاول خالية عن التعرض لخصوص ذلك، نعم فيها تعميم لكل مبيع مشاع.

والمحكي عن مهذب الاخير منهم الوفاق للمشهور.

وعلى كل حال فيدل على الاول – مضافا إلى الاصل المزبور – ما سمعته من النصوص (1) المشتملة على نفيها في النهر والطريق والرحى والحمام بعد الاجماع على تقييده بغير القابل للقسمة إن لم يكن ذلك هو المنساق منه، بل لعل المنساق منه ولو بضميمة ما عرفت كون ذلك مثالا لكل ما هو غاير قابل لها من الاراضي.

واحتمال حمله على التقية يدفعه أن المحكي عن أبي حنيفة وأصحابهوابن شريح والثوري ومالك في إحدى الروايتين ثبوت الشفعة في ذلك، نحو ما سمعته من المرتضى، وهم أولى بالتقية من غيرهم.

بل عن الخلاف الاستدلال على ذلك بخبر جابر العامي (2) عن النبي ( صلى الله عليه وآله ): ” إنما جعلت الشفعة فيما لم يقسم ” باعتبار أن ” لم ” لا تدخل إلا على ما يمكن قسمته ويصح اتصافه بها ولو وقتا، ولهذا يصح أن يقال: ” السيف لا يقسم ” ولا يقال: ” لم يقسم ” فالنفي بها حينئذ بمعنى عدم الملكة لا بمعنى السلب.

قلت: لعل الاستدلال به باعتبار كون المنفي بها وصفا أو صلة للمقسوم، وإلا فالنفي بها على غير الوجه المزبور موجود في المروي من طرقنا، كقول أحدهما (عليهما السلام) في مرسل جميل (3): ” الشفعة

(1) الوسائل – الباب – 8 – من كتاب الشفعة.

(2) سنن البيهقي – ج 6 ص 102.

(3) الوسائل – الباب – 3 – من كتاب الشفعة – الحديث