جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص247

وقع عنه بعد المملوك المقيد بوحدة الشريك، على أن حمل النصوص المطلقة على ذلك مع عدم خصوصية للحيوان في غاية البعد، كطرحنصوص السفينة، والاطلاقات المزبورة يشك في إرادة الفرض منها، خصوصا مع ملاحظة الشهرة وعدم سوقها لبيان نحو ذلك.

فالتحقيق حينئذ الاقتصار على المتيقن فيما خالف الاصول العقلية والنقلية، وهو الاخذ في غير المنقول، وحمل النصوص في المملوك والحيوان (1) على ضرب من الندب، بل لا يبعد حمل مرسل يونس (2) عليه، والله العالم.

هذا كله في المنقول فعلا.

(أما الشجر والنخل والابنية فتثبت فيها الشفعة تبعا ل‍) بيع ( الارض ) بلا خلاف أجده فيه، بل عن المبسوط نفيه في موضعين، بل قيل إن ظاهره نفيه بين المسلمين، ولعله كذلك، بل قد يظهر من ذكر القولين فيما لو أفردا في المتن وغيره الاجماع على ثبوتها في صورة الضم.

كل ذلك مضافا إلى دخول الابنية في المساكن التي قد سمعت التصريح بها وبالدور في نصوصنا (3) نعم ليس في شئ منها ذكر الحائط بمعنى البستان الشامل للارض والغرس، وإنما هو موجود في نصوص العامة (4) إلا أنه لا فرق عند الاصحاب بينه وبين البناء، كماأنه ليس في شئ من نصوصنا لفظ البناء، بل فيها الاراضي والمساكن والدور، ومن هنا قد يتوقف فيما لا يدخل تحت اسم المسكن والدار من البناء، كجدار ونحوه وإن حكي عن ظاهر جماعة وصريح آخرين

(1) و (2) الوسائل – الباب – 7 – من كتاب الشفعة الحديث.

– 2.

(3) الوسائل – الباب – 2 و 4 و 5 – من كتاب الشفعة.

(4) سنن البيهقي ج 6 ص 104 و 1