جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص235

كدعوى التلف التي ذكرها المصنف وغيره فقال: المسألة (الخامسة) (إذا اختلفا في تلف المغصوب فالقول قول الغاصب مع يمينه) بل لا أجد فيه خلافا بينهم، بل عن ظاهر غاية المراد بل والتذكرة الاجماع عليه، وليس – مع أنه مخالف للاصل – إلا لانه لو لم يقبل لزم تخليده الحبس لو فرض صدقه، إذ قد يصدق ولا بينة له.

وفي المسالك ” ولا يرد مثله فيما لو أقام المالك البينة ببقاء العين، فانه حينئذ يكلف بردها ويحبس مع إمكان صدقه، إذ البينة ببقائها لا تقتضي المطابقة في نفس الامر، لانه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا، وظاهر الحال يقتضي صدق البينة فيه، فيجوز البناء على هذا الظاهر وإهانته بالضرب والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا، فإذا تعذر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا، بخلاف البناء على الاصل، فانه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والاصوليين، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة ونحوها “.

قلت: لكن ذلك كله كما ترى لا يوافق قواعد الامامية، ضرورة كونه مجرد اعتبار، فان ثبت إجماع فذاك، وإلا كان المتجه الحبس إلى أن يظهر للحاكم على نحو البينة.

وكيف كان (فإذا حلف) من أول الامر أو بعد اليأس من دفع العين (طالبه المالك بالقيمة لتعذر العين) ولو للحيلولة التي قد عرفت اقتضاؤها ذلك، فما عن بعض العامة – من أنه ليس للمالك المطالبة بالقيمة لانه يزعم بقاء العين فلا يستحق بدلها – واضح الضعف، والله العالم.