جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص212

اشتراكهما في عدم التفريط.

واحتمل في الدروس ذبح الدابة مع كون كسر القدر أكثر ضررا من قيمة الدابة أو أرشها ترجيحا لاخف الضررين، وبالجملة فحكم المسألة مع انتفاء التفريط مشكل وإن كان المشهور ما ذكره المصنف “.

قلت: لا يخفى عليك – بعد الاغضاء عما في بعض كلامه – عدم الاشكال في ذلك وفي غيره من الامثلة المذكورة في المقام من بلع الشاةجوهرة الغير وغير ذلك، مع الاحاطة بما ذكرناه من الميزان في تزاحم الحقوق.

ولعل إطلاق الاصحاب أن المصلحة لصاحب الدابة مبني على اقتضاء بقاء القدر هلاكها، فالضرر عليه حينئذ بالبقاء، دون صاحب القدر الذي يأخذ قدره بعد الموت تاما، ومن هذه الجهة خصوا صاحب الدابة بالضمان، أما لو فرض عدم ذلك مع كون القدر في رأسها وإن تضررت فالمصلحة مشتركة بينهما، كما هو واضح، خصوصا مع فرض احتمال تلفه لو بقي على رأسها، والفرض أن لمكسوره قيمة، فتأمل.

نعم بقي شئ: وهو أن التفريط جهة مرجحة لغير المفرط على كل حال وإن عظم ضرره في ظاهر كلامهم، إلا أنه لا يخلو من إشكال في بعض الافراد.

هذا وفي المسالك أيضا ” واعلم أن عطف المصنف قوله: ” ولم يكن المالك معها ” على ما إذا لم يكن من أحدهما تفريط غير جيد، لان عدم كون المالك معها قد يكون من موجبات عدم التفريط، وقد يجامعالتفريط، وكذا قوله: ” وكانت القدر في ملك صاحبها ” فانه من أمثلة عدم التفريط، فعطفه عليه المقتضي للمغايرة وكونه شرطا آخر مع عدم التفريط ليس بجيد، وكان حقهما أن يكونا مثالين لعدم التفريط،