جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص211

وفيه إشعار في الجملة بما ذكرناه من الميزان في تزاحم الحقوق، لكن لا يخفى عليك ما في قوله: ” فالاقرب ” إلى آخره، سواء أرادالاجبار أو التخيير، أللهم إلا أن يريد من التخيير أن الحاكم يخير كلا منهما في كل من الامرين، لاشتراكهما معا في مفاد الاصول وغيره، إلا أنه لما كان ذلك لا يقطع الامر لاحتمال التمانع في الخارج امر بالقرعة، وإلا فمع فرض سبق أحدهما إلى شئ من الفردين لم يكن عليه إثم، إلا أن ذلك أيضا كما ترى.

والتحقيق ما ذكرناه من كون التخيير في القطع للحاكم، وأولى منه الرجوع إلى القرعة، والله العالم.

ولو فرطا معا فعن التذكرة كسرت القدر أيضا، وضمن صاحب الدابة، لانه لمصلحته، وفيه إشكال، بل عن الاردبيلي الجزم بعدم الضمان.

(و) كيف كان ف‍ (- ان لم يكن من أحدهما تفريط ولم يكن المالك معها وكانت القدر في ملك صاحبها كسرت، وضمن صاحب الدابة، لان ذلك لمصلحته) كما في القواعد ومحكي المبسوط وغيره، بل في المسالك أنه المشهور.

لكن أشكله بنحو ما سمعته سابقا من ” أن المصلحة قد تكونمشتركة وقد تكون مختصة بصاحب القدر أو غالبة، خصوصا إذا كان ما يبقى من القدر بعد الكسر له قيمة، فان حفظه مصلحة لمالكها، وقد تكون قيمة القدر أو أرشه تزيد عن قيمة الدابة على تقدير إتلافها، فالزام صاحب الدابة زيادة عن قيمة دابته بعيد، وأيضا فقد تكون مأكولة اللحم فلا يفوت عليه بذبحها ما يقابل القدر أو ما يفوت منها، وكون المقصود خلاص الحيوان لانه ذو روح لا يتم مطلقا، لانه على تقدير صلاحيته للذبح لا يتعين تخليصه ببقائه ليكون حكمه حكم القدر مع