جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص209

يكن عن تفريط كما هو المفروض، ومع فرض التساوي من كل وجه يرجع إلى القرعة أو إلى اختيار الحاكم، وهكذا في كل حقين تزاحما ولا مرجح لاحدهما ولو من جهة التفريط وعدمه.

وكان وجه ما ذكره الاصحاب في الفرض أن صاحب الدابة مكلف بأخذها من دار الغير وتخليص ملكه منها، فكل ضرر حصل على صاحب الدار بالنسبة إلى ذلك وجب جبره على صاحب الدابة، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار.

ولعل مثل ذلك لو جاء السيل بنخلة زيد مثلا فأثبتها في أرضالغير، فان عليه تخليص ملك الغير منها، وجبر كل ضرر يكون من ذلك عليه.

ولعله لذا ذكره في التذكرة مفروغا منه، بل قال فيها: ” هو ظاهر مذهب الشافعية أيضا، لانه إنما نقض بتخليص ملكه ” نعم حكي عن بعض الشافعية أنه لا يضمن صاحب الفصيل شيئا، لانه لا تفريط من أحد، والاخراج لابد منه، لحرمة الروح، ثم قال: ” وإنما يتم هذا فيما إذا خيف هلاكه لو لم يخرج “.

قلت: بل قد يقال بضمانه حينئذ أيضا، لان خوف الهلاك لا يدفع الضمان عنه.

ثم قال: ” وهكذا إذا باع دارا فيها حباب لا تخرج إلا بنقض الباب، فإذا نقلها كان إصلاح ذلك عليه، لانها لتخليص ملكه ” وهو كالصريح في المفروغية من ذلك، نعم لو اختار صاحب المال إتلاف ماله لاجل أن لا يغرم كان له ذلك، كما هو واضح.

والله العالم.

(ولو أدخلت دابة رأسها في قدر) مثلا (وافتقر إخراجها)منه (إلى كسر القدر فان كانت يد مالك الدابة عليها أو فرط في