جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص208

كان بسبب غصبه للدار بلا خلاف أجده فيه بين من تعرض له منا، بل في المسالك وغيرها عدم الاشكال في الحكمين.

لكن قد يقال حينئذ بوجوب ذبح الحيوان إن كان مما يؤكل ولم يرض المالك بالهدم، وخصوصا إذا كان قيمته أقل من أرش الهدماللهم إلا أن يكون ذلك نحو الغرس في أرض الغير غصبا، فانه يملك حفرها لقلع غرسه، ويضمن الارش للمالك إن كان.

وقد يفرق بينهما بتوقف الاستيلاء على تمام ماله بالحفر فيملكه، بخلاف المقام المفروض تمكنه من ذبح الحيوان من غير تصرف في دار المالك الواجب عليه إرجاعها له تامة.

نعم لو لم يكن الحيوان مما يذبح أمكن القول حينئذ بذلك، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار.

وكيف كان فالامر في ذلك سهل.

إنما الكلام فيما ذكره المصنف بقوله: (وكذا إن لم يكن من أحدهما تفريط ضمن صاحب الدابة الهدم، لانه لمصلحته) بل في المسالك نسبته إلى المشهور، بل قيل: لا خلاف فيه بيننا.

لكن قال في المسالك: ” ويشكل بأن التخليص والمصلحة قد تكون مشتركة بينهما، بل هو الاغلب، وقد تكون مختصة بصاحب الدار، بأن لا يكون لصاحب الدابة حاجة إلى إخراجها، لصغرها أو عدم صلاحيتها للانتفاع، وصاحب الدار يحتاج إليها في موضع الدابة عاجلاوالفرض انتفاء التفريط، نعم لو خيف هلاك الدابة بدون الاخراج اتجه وجوبه، لحرمة الروح، ومع ذلك ففي اقتضاء ضمان صاحب الدابة نظر “.

قلت: الذي ينبغي في هذه ونحوها بعد ملاحظة لا ضرر ولا ضرار وقاعدة الجمع بين الحقين ترجيح الاعظم ضررا منهما على الآخر إذا لم