جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص192

(وفيه إشكال ينشأ من تضمين الاجنبي) لو أسقطه مع أن الاصل أيضا عدم حياته.

(و) لكن (فرق الشيخ بين وقوعه بالجناية وبين وقوعه بغير جناية) قال ما لفظه: ” لو أحبلها الغاصب جاهلا بالتحريم ثمولدته ميتا لم يضمن الغاصب قيمة الولد، لانه لا يعلم كونه حيا قبل هذا، ولانه ما حال بينه وبين سيده في وقت التصرف، ولو ضربها أجنبي فألقت الجنين ميتا فعلى الضارب الضمان، لان الالقاء عقيب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا، بخلاف ما إذا سقط لنفسه، لان الاصل الموت حتى يعلم غيره “.

وظاهره التردد في الفرق، بل هو صريح كلامه الآتي، ومثله الفاضل في القواعد، بل عن غير واحد الجزم بضعفه، باعتبار أن عدم العلم بحياته ثابت على التقديرين، مع أنه لا يتم إطلاقه مع العلم بحياته ولو بولادته بعد الاربعة أشهر أو الخمسة، بناء على ما في النصوص (1) من ولوج الروح فيه حينئذ، أو لغير ذلك من ولادته كامل البدن على وجه يظهر منه أنه كان حيا، خصوصا مع الحركة ونحوها.

كما أنه لا يتم أيضا بالنسبة للجاني، ضرورة أعمية الجناية من الحياة، فانها قد تكون في حال العلم بعدم ولوج الروح فيه، ولذا كان المحكي عنه في الديات الضمان بها مطلقا على وجه يظهر منه المفروغية من ذلكأو الاجماع عليه، كنسبة الحلي له إلى الروايات.

ومن ذلك يعلم كون التعليل المزبور منه تقريبا لا تحقيقا، فلا وجه للايراد عليه، بل يحتمل كون مراده تنزيل الجناية منزلة الحياة بالنسبة إلى الضمان، وإلا فلا فرق بين السقوط من دون جناية، ومعها بالنسبة

(1) الكافي ج 6 ص 1