جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص172

المزبورين معه خصوصا الاخير الممنوع قرار الضمان فيه، بل هو متزلزل مراعى، كضمان الحيلولة وكضمان الصفة الذاهبة المحتمل عودها بعينها، كالتذكر بعد النسيان الذي لا إشكال في الانجبار فيه.

بل لا يبعد أن يقال بكون التفاوت لو دفعه إليه متزلزلا مراعى بعدم العود كالحيلولة، فلو رد العبد الذي نسي الصنعة ودفع معه الارش ثم تذكرها وهو في يد المالك رد إلى الغاصب ما أخذ منه، فان المدار في ذلك على قاعدة نفي الضرر والضرار التي مقتضاها ما عرفت.

(واحتمال) أن يقال: إن التالف مال قد ذهب في يد الغاصب وهو مضمون عليه، وما تجدد نماء مال المالك هبة من الله تعالى شأنه، فلا وجه لجبره الاول، بل يأخذ الارش منه وإن رد العبد إليه بالقيمة السابقة (يدفعه) أنه ضرر على الغاصب منفي بالقاعدة المزبورة التي لا ينافيها غصبه، فان الظالم لا يظلم، بل ليس الفرض إلا كغصب دابة هزلت وكانت قيمتها هزلة وسمينة واحدة، فانه لا شئ على الغاصب بلا خلاف أجده، كما تسمعه من المصنف وقد قدمنا الكلام فيه سابقا، ضرورة كون الذاهب حينئذ لا قيمة له، فتأمل جيدا، فاني لم أجد ما ذكرناه من الضابط محررا في كلام الاصحاب.

بل لا يخلو كلام بعضهم من تشويش، كالفاضل في التذكرة الذي قد سمعت صريح المحكي عنه من عدم الانجبار في مسألة السمن، قال في العبد: ” إذا مرض عند الغاصب ثم برئ رده من غير شئ ” وهو مناف لذلك، والله العالم.

وكيف كان فهذا كله فيما لو تجددت صفة مثل الاولى كالسمنالمفروض (أما لو تجددت صفة غيرها مثل أن سمنت فزادت قيمتها ثم