جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص165

الغاصب مع إمكان التوصل إلى البعض، والنقص في الخليط يجب جبره بالارش إذا كانا غير ربويين، أو كانا وقلنا بعدم جريان الربا فيه، باعتبار أنه غرامة عما جناه الغاصب على ماله لا بيع، بل ولا معاوضة بناء عن عموم الربا لسائر المعاوضات.

فما في الرياض من إشكال الارش في الربويين بذلك لا يخلو من نظر.

هذا وفي المبسوط والسرائر والارشاد واللمعة والدروس وغيرها أنه يضمن بالمثل، لانه مستهلك، وفي التنقيح لا خلاف في أنه يضمن بالمثل، ولا يخفى عليك ما في القولين بعد الاحاطة بما ذكرناه، كما لا يخفى عليك ما في نفي الخلاف.

والتحقيق بقاء المال على ملك مالكه، ويشتركان في قيمته بالنسبة، كما لو اختلط المالان بغير اختيار، وما أدري ما الذي دعاهم إلى الفرق بين المزج الغصبي وبين المزج الاتفاقي ؟ فتأمل.

بل ذلك صريح الاستدلال في الرياض وغيره على الحكم في المساوي فضلا عن غيره بأن عين مال المالك موجودة في الجملة، وغايته أنهابغيرها ممتزجة، وذلك لا يخرجها عن ملكه، ولان في ذلك إيصال المالك إلى بعض حقه بعينه وإلى بدل بعضه من غير زيادة فوت، فكان أولى من إيصاله إلى بدل الكل.

إذ هو كما ترى أجنبي عن اقتضاء المزج المزبور الشركة، ولو على الوجه الذي ذكرناه، كما هو واضح.

والله العالم.

هذا كله في الخلط بالجنس.

(أما لو خلط بغير جنسه) كما إذا خلط الزيت بالشيرج وخلط دقيق الحنطة بدقيق الشعير (لكان مستهلكا وضمن المثل) كما صرح به الفاضل والشهيدان والشيخ فيما حكي عنه وغيرهم، بل في الكفاية أنه أشهر، بل لا أجد فيه خلافا، لانه