جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص153

قلت: لا يخفى عليك ما فيه من التشويش وصعوبة الفرق بين ما ذكره من الوجهين وإن حاول الفرق بينهما بفهم العرف الاذن في الصنعة وعدمها في السمن، والعلم باستلزام الرد الهزال لا يقتضي الاذن.

نعم لو صرح أو علم من حاله عدم إرادة السمن المنافي للتضمين لان من عادته ركوب الدابة المضمرة اتجه حينئذ عدم الضمان كما هو واضح.

أو بامكان الجمع بين إرادة وصولها إليه مع إرادة بقائها سمينة وإن كانلا يتحقق في الخارج، بخلاف إرادة ردها نقرة مع الصنعة.

إذ هي النقرة المصنوعة المأمور بردها نقرة، أي بلا صنعة كما هو واضح بأدنى تأمل، فان مرجعه إلى عدم ضمان كل ما أمر به المالك من إتلاف مالية لماله كأصل المال، بخلاف ما لم يكن مأمورا به مما هو مضمون على الغاصب وإن كان هو لازم تحقق المأمور به في الخارج المفروض استحقاق الغاصب إياه، فانه ليس لازما لامره، فبقي على قاعدة الضمان، والله العالم.

( وإن كانت ) زيادة القيمة في المغصوب لان الغاصب قد زاد فيه ( عينا ) محضة كالغرس ونحوه (كان له أخذها وإعادة المغصوب وأرشه لو نقص) كما تسمع تفصيل الكلام فيه إنشاء الله عند ذكر المصنف له.

(و) إن كانت غير محضة كما (لو صبغ الثوب) المغصوب بصبغ منه فان كان الحاصل مجرد تمويه لا يحصل منه عين لو نزع فليس للغاصب النزع إن رضي المالك، وله إجباره عليه في أقوى الوجهين لان الواجب عليه إعادة العين كما كانت، ولانه قد يريد تغريمه أرشالنقصان الحاصل وإزالته، ويحتمل ضعيفا العدم لانه كقصارة الثوب.

وإن كان الحاصل بالصبغ عينا لا أنه تمويه محض فان كان يمكن فصله (كان له إزالة الصبغ بشرط ضمان الارش إن نقص الثوب) وإن لم يأذن المالك، بل وإن منع، وفاقا للشيخ وابني زهرة وإدري