جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص147

علمائنا، فتكون حينئذ منفعة محللة مضمونة عليه.

بل قد يقال بضمانها بفواتها تحت يده وإن لم يستوفها، بل ينبغي الجزم به إذا كان مما يعتاد استئجاره لذلك، أما مع عدمه فلا يخلو من إشكال، إذ صحة الاجارة أعم من الضمان بالغصب، وإلا لوجب على من غصب تفاحة أجرتها للشم أو دراهم أو دنانير أجرتها للزينة بناء على صحة الاستئجار لذلك والتزامه في غاية البعد، لعدم صدق فوات المال، ولعله لذا قيد المصنف وغيره ضمان الاجرة بما إذا كان المغصوب مما له أجرة في العادة.

وعلى كل حال فعلى الغاصب أجرة الضراب، لما عرفت، والنبوي المروي في غير طرقنا (1) من أنه نهى ( صلى الله عليه وآله ) عن عسبالفحل، أي ماؤه وضرابه محمول على الكراهة أو على بيع مائه، فلا إشكال في الحكم حينئذ، والله العالم.

(ولو غصب ما له أجرة وبقي في يده حتى نقص كالثوب يخلق والدابة تهزل لزمه الاجرة والارش ولم يتداخلا، سواء كان النقصان بسبب الاستعمال أو لم يكن) بلا خلاف ولا إشكال في الاخير، وإن قالوا لو انتقص العبد بسقوط عضو منه مثلا بآفة يضمن الارش والاجرة لما قبله سليما ولما بعده ناقصا، إذ لا يعقل اجرة شئ معدوم بعد عدمه.

أما الاول وهو الذي يكون نقصه باستعماله فهو الذي صرح به الشيخ والفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم، بل لا أجد فيه خلافا لاصالة عدم تداخل الاسباب، إذ فوات الاجزاء في يد الغاصب سبب لضمانها، والانتفاع سبب آخر لضمان الاجرة، فلا يتداخلان كالاول، لكن في القواعد والدروس احتمال وجوب الاكثر من الارش والاجرة،

(1) سنن البيهقي – ج 5 ص 3