جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص135

الفاضل – واضح الفساد، ضرورة منافاته للاتفاق ظاهرا، بل هو قد صرح في المقامين بالتراد، وللبدلية التي ذكرناها، وللغاية التي فسرناها وللاعتبار، بل لا يبعد كونه من الجمع بين العوض والمعوض الممنوع،فليس إشكال حينئذ إلا في تسلط الغاصب على جبره على ذلك، أو أن له الرضا به عوضا عما غصب منه.

والاقوى بناء على ما ذكرناه أن له جبره، بل في احتمال أن له الحبس حتى يدفع إليه، لانه وإن لم يكن معاوضة حقيقة فهو كالمعاوضة وإن كان الاصح خلافه كما ذكرناه.

فلو حبسه وتلف كان ضامنا لقيمته الآن ويرجع بما دفعه أولا.

بل يقوى ذلك وإن قلنا بجواز حبسه، كما هو ظاهر عبارة القواعد السابقة، وذلك لان حكم الغصب قد زال على تقدير جواز الحبس، فهي يد غير الاولى، لكونها مستحقة، إلا أنها يد ضمان أيضا، كالقبض بالسوم، لانه الاصل في كل يد قد استولت على مال الغير إلا ما خرج من الوديعة واللقطة ونحوها، كما حررناه غير مرة.

ومن هنا جعل الضمان في المقام بقيمته يوم التلف، مع أن مذهبه ضمان المغصوب بأعلى القيم، إذ ليس هو إلا لخروج اليد عن حكم الغصب باستحقاق الحبس ووجوب رد المالك القيمة الاولى.

وبذلك يظهر لك ما في المحكي عن السيد العميد في شرحه للعبارة، قال: ” هذا إنما يتمشى على وجوب قيمة يوم التلف، أما لو أوجبنا الاكثر كان له الاكثر من القيمتين الاولى والثانية “.

وإن وجهه في جامع المقاصد بأنه إن كان الاقل هو القيمة الاولى فقد دفعها عوضا عن العين باستحقاق، فلا يجب ما سواها، وإن كان الاقل هو الثانية فهي المستحقة بالتلف، لان الاولى للحيلولة