جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص133

بعد قوله (عليه السلام) (1): ” المغصوب مردود ” والفرض بقاؤه، وإشكاله أيضا في جبر إعادة المالك البدل لو طلبه الغاصب منه باعتبار ملكه له، والاصل اللزوم، ولتوقف تمام البدلية على تمامية الملك التي منها عدم تسلط الغاصب عليه بنحو ذلك.

بل في الايضاح ” لو كان بحيث يجبر على الرد لكان نقصا في البدلية، إذ قد لا يرغب المعاملون فيه ” وإن كان فيه أنه مع خروجه عن ملك المغصوب منه لا يجب عليه إعادته قطعا، بل عنه في الحاشية دعوى الاجماع عليه.

فلا مانع حنيئذ من رغبة المعاملين فيه.

نعم قد يقال: إن مقتضى قوله ( صلى الله عليه وآله ) (2): ” حتى تؤدي ” مضافا إلى الاتفاق ظاهرا أن ملك المغصوب منه متزلزل، بمعنى كونه مراعى بعود المال، فينفسخ الملك حينئذ قهرا بالاداء الذي هو غاية الضمان.

ومن هنا جزم في التذكرة بأن القيمة المدفوعة يملكها المغصوب منه ملكا مراعى بالحيلولة، فيزول بزوالها، وفي جامع المقاصد هو واضح، بل هو الذي جزم به في القواعد أولا فقال: ” يترادا “.

ومن هنا تعجب الكركي منه، فقال: ” والعجب أن المصنف جزم فيما سبق بالتراد وتردد في أن للغاصب حبس العين إلى أن يأخذ البدل، ومن هنا تردد في إجبار المالك على الدفع لو طلبه الغاصب، وينبغي عدم التردد في وجوب الرد حينئذ، لان هذا الملك ثبت على طريق القهر،

(1) الوسائل – الباب – 1 – من أبواب الانفال – الحديث 4 من كتاب الخمس، وفيه (الغصب كله مردود).

(2) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4.

وسنن البيهقي ج 6 ص