جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص130

وغيرهم، بل في المسالك نسبته إليهم مشعرا بالاتفاق عليه، بل في محكي الخلاف والغنية نفي الخلاف عن ملك المغصوب منه البدل المزبور، بل ظاهرهما على ما قيل بين المسلمين.

نعم في قواعد الفاضل ما صار سببا للوسوسة في الحكم المزبور، فانه قال في موضع منها: ” ولو أبق العبد ضمن في الحال القيمة للحيلولة، فان عاد ترادا، وللغاصب حبس العين إلى أن يرد القيمة عليه على إشكال، فان تلف العبد محبوسا فالاقرب ضمان قيمته الآن واسترجاع الاولى ” وقال في آخر: ” ويجب رد العين ما دامت باقية، فان تعذر دفع الغاصب البدل، ويملكه المغصوب منه، ولا يملك الغاصب العين المغصوبة، فان عاد فلكل منهما الرجوع، وهل يجبر على إعادة البدل لو طلبه الغاصب ؟إشكال “.

لكن في جامع المقاصد بعد أن شرح العبارة الاولى قال: ” واعلم أن هنا إشكالا، فانه كيف تجب القيمة ويملكها بالاخذ ويبقى العبد على ملكه ؟ وجعلها في مقابل الحيلولة لا يكاد يتضح معناه “.

وقال في شرح الاخرى: ” ومقتضى كلامهم أن تملكه للحيلولة يقتضي أن لا يكون في مقابل العين المغصوبة، وتحقيقه لا يخلو من إشكال “.

وتبعه ثاني الشهيدين، حيث إنه بعد أن ذكر بقاء العين المغصوبة على ملك المالك وأن ملك القيمة للحيلولة قال: ” هكذا أطلقوه، ولا يخلو من إشكال، من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من غير دليل واضح، ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا أو توقف ملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وإن جاز له التصرف فيه كان وجها في المسألة “.

واستحسنه في الكفاية.

قلت: لكنه مخالف لما عرفته من الاتفاق المؤيد بمعلومية عدم