جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص124

(كان المالك مخيرا بين تسليمه وأخذ القيمة وبين إمساكه ولا شئ له، تسوية بين الغاصب في الجناية وغيره) وعليه إجماع الفرقة وأخبارهم.

ولعل مراده بالاخبار إطلاق قول أبي جعفر (عليه السلام) في خبر أبي مريم (1): ” قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في أنف العبد أو ذكره أو شئ يحيط بقيمته أنه يؤدي إلى مولاه قيمة العبد ويأخذ العبد ” ونحوه خبر غياث (2) المراد منهما مع مشيئة المولى ذلك، للقطع بعدم خروجه عن ملكه بذلك.

وبالاجماع ما أرسلوه ارسال المسلمات في كتاب القصاص والديات، بل قيل: إنه حكي عليه الاجماع صريحا وظاهرا في خمسة مواضع من غير إشارة منهم إلى الفرق بين الغاصب وغيره عدا نادر من بعض الناس.

مؤيدا ذلك كله بأن في رده مع القيمة جمعا بين العوض والمعوض عنه، بل وبما قيل من أن المضمون مع تلف الكل هو جميع القيمة فقط، فلا يعقل وجوبها في البعض مع بقاء الجملة على ملكه، وإلالاستوى الكل والبعض بل يزيد حكم البعض على الجملة، وإن كان فيه ما فيه.

(و) لكن مع ذلك (فيه التردد (تردد خ ل) السابق الذي منشأه اختصاص هذه النصوص كغيرها من النصوص السابقة بغير الغاصب الذي فيه ضمان اليد، بل جزم الحلي والفاضل وولده والشهيدان والكركي بوجوب دفع الغاصب إياه مع القيمة وإن كانت الجناية مع غيره، وذلك لان العبد مضمون، وكل عضو عضو منه كذلك، فكل عضو فات منه يلزمه قيمته مع أصالة بقاء العبد على ملكه.

(1) و (2) الوسائل – الباب – 34 – من أبواب ديات الاعضاء – الحديث 1 من كتاب الديا