جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص123

المبسوط في موضع منه والحلي والفاضل وولده والكركي والشهيدين وغيرهم، وعن كشف الرموز أنه قريب، والدروس والكفاية أنه قوي بل في جامع المقاصد أنه مذهب الاكثر، بل في الرياض أن عليه عامة من تأخر، بل عن المهذب البارع أن المشهور رده مع الارش بالغا ما بلغ.

وكان الوجه في ذلك أن الاكثر إن كان هو المقدر فهو جان، والحر أصل للعبد في ذلك إجماعا بقسميه ونصوصا (1) وإن كان الاكثر الارش فهو مال مضمون عليه بعموم ” على اليد ” (2) كغيره من الاموال، ولا منافاة بين العمل بجهتي الضمان.

وبذلك يفرق بين الغاصب وغيره، فيضمن الاول الارش وإنزاد عن المقدر في دية الحر، بخلاف الثاني فانه يضمن من حيث الجناية معه خاصة، والاتفاق نصا وفتوى على التقدير لها بما عرفت ما لم تتجاوز دية الحر، وإلا ردت إليها.

وحينئذ فلو جنى عليه جان وهو في يد الغاصب تخير المالك بين الرجوع على الغاصب بأكثر الامرين ويرجع هو على الجاني بالمقدر، وبين الرجوع على الجاني بالمقدر وبالزيادة إن كانت على الغاصب الذي يضمن كل نقص بكون على العين ولو بآفة سماوية.

ولكن في ذلك المناقشة السابقة التي منشأها مساواة الغاصب لغيره في الجناية الموجبة للدية المقدرة في المملوك بالقيمة، والله العالم.

هذا كله مع عدم استغراق الجناية القيمة.

(أما لو استغرقت قيمته) بأن جنى الغاصب على ما فيه قيمته كالانف والذكر مثلا (قال الشيخ ( رحمه الله ) في محكي الخلاف:

(1) الوسائل – الباب – 6 – من أبواب ديات النفس – من كتاب الديات.

(2) المستدرك – الباب – 1 – من كتاب الغصب – الحديث 4 وسنن البيهقي ج 6 ص