جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج37-ص104

لمكان هذا الخبر الصحيح، مع أنه ذكر الاستدلال به للقول السابق.

ولكن لا يخفي عليك بعد الاحاطة بما ذكرناه عدم إشعار في الصحيحالمزبور فضلا عن الدلالة، أللهم إلا أن يقال: إنه بناءا على تعلق الظرف بالفعل المستفاد من قول: ” نعم ” يكون المراد أن ابتداء الضمان من ذلك اليوم إلى يوم التلف، فيضمن الاعلى منه حينئذ، بل إن جعل متعلقا بالقيمة يكون المراد منه ذلك أيضا، لعدم معقولية ضمان القيمة مع وجود العين، فيكون الحاصل أنه تلزمه القيمة مع العطب من يوم المخالفة.

إلا أن ذلك كله كما ترى تجشم وخلط بين الضمان التقديري المتحقق بالمخالفة والضمان التحقيقي الحاصل يوم التلف كما هو واضح.

نعم قد استدل له بأنه مضمون في جميع حالاته التي من جملتها حالة أعلى القيم، ولو تلف فيها لزمه ضمانه فكذا بعده، وأنه يناسب التغليظ على الغاصب الذي يؤخذ بأشق الاحوال.

وفيه أن الزيادة للسوق ما دامت العين باقية غير مضمونة إجماعا، ولا يلزم من ضمانها لو تلفت في تلك الحال ضمانها مع عدم تلفها فيها، لان ضمانها على تقدير تلفها في الحالة العليا ما جاء من قبل الزيادة، بلمن حيث الانتقال من ضمان العين إلى القيمة لفوات العين، وهو منتف على تقدير عدم تلفها في تلك الحالة العليا، وأخذه بأشق الاحوال إنما هو بالنسبة إلى رد العين نفسها لا مطلقا، لعدم الدليل، بل الاصول تقضى بخلافه.

وأضعف من ذلك ما عن المصنف في أحد قوليه من أنه يضمن الاعلى من حين الغصب إلى حين رد القيمة، إذ هو كما قيل مبني على أن القيمي يضمن بمثله كالمثلي، وإنما ينتقل إلى القيمة عند دفعها لتعذر